Zeitarbeit mit Ausländern – eine Übersicht

In den Medien liest man zunehmend über den steigenden Mangel an Arbeitskräften. Eine Möglichkeit, schnell oder / auch befristet eine ausländische Fachkraft zu bekommen, könnte die Zeitarbeit darstellen. Dieser Artikel will darstellen, ob und in wieweit dies möglich ist.  

Nach §4 III 1 AufenthG bedarf die 1 einer Arbeitserlaubnis, um legal einer Beschäftigung nachgehen zu können. Im Rahmen des Arbeitsmigrationsrechts (§§18 ff. AufenthG) gibt es keine besondere Aufenthaltsgenehmigung, die eine Zeitarbeit entweder verbietet oder ausdrücklich erlaubt. Es gelten daher die allgemeinen Vorschriften.

Auf den allerersten Blick scheint es nicht möglich zu sein, Migranten eine Aufenthaltserlaubnis zur Beschäftigung als Zeitarbeitnehmer zu erteilen. §40 I Nr. 2 AufenthG bestimmt eindeutig, dass die Arbeitsagentur die Zustimmung nicht bei Zeitarbeitnehmern erteilen darf. Allerdings stellt sich die Frage: Wann ist überhaupt die Arbeitsagentur an der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zu beteiligen? Dies ergibt sich §39 AufenthG.

Danach soll die Arbeitsagentur die Beschäftigung von Ausländern erlauben, wenn sich daraus keine nachteiligen Auswirkungen auf den Arbeitsmarkt, insbesondere hinsichtlich der Beschäftigungsstruktur, der Regionen und der Wirtschaftszweige ergeben und für die Beschäftigung deutsche Arbeitnehmer sowie Ausländer, die diesen hinsichtlich der Arbeitsaufnahme rechtlich gleichgestellt sind oder andere Ausländer, die nach dem Recht der Europäischen Union einen Anspruch auf vorrangigen Zugang zum Arbeitsmarkt haben, nicht zur Verfügung stehen oder wenn sie ein Bedarf für einzelne Berufsgruppen oder für einzelne Wirtschaftszweige festgestellt hat. Für diese Bedarfsprüfung wird eine online Statistik zur Verfügung gestellt.  

Bei dem Versagungstatbestand des §40 I Nr. 2 AufenthG handelt es sich noch um ein Relikt aus den Zeiten der Gastarbeiteranwerbung2. Er dient der Sicherstellung der Durchführung der Vorrangprüfung für einen bestimmten Arbeitsplatz, die bei einem Einsatz einer Migrantin als Leiharbeiterin an wechselnden Arbeitsplätzen nicht möglich ist. Die aktuelle Formulierung besagt: "Ein Aufenthaltstitel, der einer Ausländerin die Ausübung einer Beschäftigung erlaubt, kann nur mit Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit erteilt werden, soweit durch Rechtsverordnung nicht etwas anderes bestimmt ist." Eine rein grammatikalische Interpretation von §39 I 1 und §40 I Nr. 2 AufenthG führt dazu, dass Ausländerinnen, nie als Leiharbeitnehmerinnen tätig werden dürfen. Das kann nicht gewollt sein.

Eine abstrakte Prüfung eines möglichen Arbeitsplatzes ist für die Bundesarbeitsagentur nicht möglich. Behörden erlassen Verwaltungsakte, also Entscheidungen für einen konkreten Einzelfall (§35 Satz 1 VwVfG). Der gesetzliche Indikativ ist auf die Prüfung eines bestimmten Arbeitsverhältnisses ausgelegt. Andererseits erscheint es nicht sinnvoll, Migrantinnen mit unbeschränktem Arbeitsmarkzugang ein gerade für Ungelernte durchaus wichtiges Arbeitsmarktsegment mit Chancen auf dauerhafte Arbeitsmarktintegration zu verschließen. Konsequenz daraus wäre eine erhöhte Inanspruchnahme von Leistungen nach dem AsylbLG, SGB III oder SGB II. Es liegt nicht im Interesse der deutschen Wirtschaft bzw. Arbeitsmarktpolitik, dass künstlich die Zahl der unterstützungspflichtigen Bedürftigen erhöht wird. Die denkbaren Zwecke der Regelung wären, Lohndumping zu vermeiden und gleiche Arbeitsbedingungen für Migrantinnen wie für Inländerinnen zu garantieren. Diese Ziele werden nicht erreicht, wenn Arbeitnehmerinnen mit unbeschränkter Zustimmung nicht im Leiharbeitsverhältnis beschäftigt werden können. Daher ist die Interpretation eines absoluten Verbots der Leiharbeit von Migrantinnen unverhältnismäßig. Die Kontrolle der Arbeitsbedingungen wird ohnehin unterbleiben.

Die Vorschrift ist daher in dem Sinne einschränkend auszulegen, dass bei unbeschränkter Zustimmung zur Ausübung einer Beschäftigung Leiharbeit zulässig ist.

Es gibt ein paar gesetzliche Konstellationen, bei denen die Zulässigkeit für Zeitarbeit von Ausländerinnen problemlos möglich ist. Für die eilige Arbeitgeberin kann ein Blick auf den Aufenthaltstitel hilfreich. Steht dort „Erwerbstätigkeit gestattet“ oder „Beschäftigung erlaubt“, dann bestehen keine Bedenken gegen die Beschäftigung als Zeitarbeitnehmerin. So lauten Aufenthaltsgenehmigungen, die keine begrenzte Arbeitserlaubnis innehaben.

Was sind aber die genauen Konstellationen für eine unbeschränkte Arbeitserlaubnis? Diese sind im Aufenthaltsgesetz und in der Beschäftigungsverordnung verstreut aufgeführt. Im Einzelnen: Die Ausländerin

  • hat eine Niederlassungserlaubnis, §9 I 2 AufenthG,
  • hat eine Niederlassungserlaubnis EU, §9a I 2 AufenthG),
  • ist eine anerkannte Asylantin, (§25 I 4 AufenthG),
  • ist eine subsidiär Schutzberechtigte, §4 I AslyG,
  • ist verheiratet mit einem deutschen Staatsbürger, §27 IV AufenthG,
  • ist eine Hochqualifizierte i.S.d §19 AufenthG i.V.m. §2 I Nr. 1 BeschV,
  • hat eine Aufenthaltserlaubnis zur Familienzusammenführung zu einem Ausländer, §27 IV AufenthG,
  • hat eine Aufenthaltserlaubnis für „normale“ Beschäftigung für mindestens 2 Jahre, §18 AufenthG i.V.m. §9 I Nr.1 BeschV,
  • für eine Beschäftigung nach §18 AufenthG i.V.m. §2 I Nr. 2 b) BeschV für beruflichen Qualifikation angemessenen Beschäftigung von Ausländerinnen mit einem inländischen Hochschulabschluss,
  • hat eine “normale” Blaue Karte EU seit mindestens 2 Jahren, §19a IV AufenthG i.V.m. §9 I no.1 BeschV,
  • hat eine „privilegierte“ Blaue Karte EU, von mindestens zwei Dritteln der jährlichen Beitragsbemessungsgrenze in der allgemeinen Rentenversicherung, §19b AufenthG i.V.m. §2 Buchstabe a) BeschV),
  • hat eine „qualifizierte“ Blaue Karte EU mit einem Abschluss einer deutschen Universität mit einem Gehalt mindestens 52 Prozent der jährlichen Beitragsbemessungsgrenze in der allgemeinen Rentenversicherung und einer Beschäftigung im MINT Sektor, §19b AufenthG i.V.m. §2 Buchstabe b) BeschV),
  • ist eine ehemalige Deutsche §38 IV I AufenthG (d.h. nach Verlust der deutschen Staatsangehörigkeit),
  • wird von den Behörden als Deutsche behandelt, ohne eine zu sein, §38 V AufenthG
  • ist eine leitende Angestellte mit Generalvollmacht oder Prokura, §3 Nr. 1 BeschV,
  • ist Mitglied eines Organs einer juristischen Person, die zur gesetzlichen Vertretung berechtigt ist, d.h.
    • ist Geschäftsführerin einer UG (haftungsbeschränkt) oder GmbH §6 GmbHG,
    • ist Vorstandsvorsitzende einer Aktiengesellschaft §§76, 77 AktG,
    • ist Partnerin einer Partnerschaftsgesellschaft, §7 PartGG,
    • ist Mitglied des Vorstands eines eingetragenen Vereins, §26 BGB,
    • ist persönlich haftende Gesellschafterin einer Kommanditgesellschaft auf Aktien, §164 HGB,
    • ist Vorstandsmitglied einer Genossenschaft, §25 GenG
    • ist geschäftsführende Direktorin einer Europäische Gesellschaft, §40 SEAG,<</li>
    • ist Vorstandsmitglied einer Stiftung.

 


Fußnoten

Aus Gründen der Gleichberechtigung wird hier die weibliche Form als „Allgemeinform“ gewählt. Selbstverständlich sind männliche Ausländer / Migranten gleichermaßen gemeint.

Bergmann/Dienelt/Sußmann Rn. 3, BeckOK AuslR/Breidenbach AufenthG §40 Rn. 2, 3